Kontakt marketingowy zgodny z prawem – pytanie o zgodę na marketing

Pomimo dużej popularności mediów społecznościowych, wielu przedsiębiorców wciąż decyduje się na mailing lub telemarketing jako formę promocji własnych produktów lub usług.

Tego rodzaju aktywność najczęściej wiąże się z przetwarzaniem danych osobowych klientów lub potencjalnych klientów, ich adresów mailowych, numerów telefonów, imion, nazwisk. To oczywiście oznacza konieczność dostosowania tych procesów do wymagań Ogólnego rozporządzenia o ochronie danych osobowych takich jak, w szczególności wybór odpowiedniej podstawy prawnej do przetwarzania danych czy spełnienie obowiązku informacyjnego.

Kontakt marketingowy zgodny z prawem to nie tylko RODO

Zapewnienie zgodności z RODO to jednak jedynie „połowa” sukcesu. Dodatkowe wymagania wyprowadzają krajowe przepisy: ustawa z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (dalej: „Uśude”) oraz ustawa z dnia 16 lipca 2014 r – Prawo Telekomunikacyjne (dalej „Pr. Telekom”) :

Dla prawidłowego stosowania tych przepisów ważne jest przede wszystkim odpowiednie rozumienie zawartych w nich pojęć takich jak: „informacja handlowa”, „marketing bezpośredni”, ”środek komunikacji elektronicznej” czy „telekomunikacyjne urządzenia końcowe i automatyczne systemy wywołujące”.

Nie wchodząc w szczegółową ich interpretację, (na podstawie analizy definicji normatywnych, wypowiedzi przedstawicieli doktryny prawniczej, a także praktyki organów stosujących te przepisy: UKE, UOKiK), z przepisów tych wynika, zakaz kierowania treści promujących produkty lub usługi, mających na celu zachęcanie adresata do ich nabywania, bez jego zgody, za pośrednictwem sposobów komunikacji takich jak: email, sms, mms oraz połączeń telefonicznych.

To co przede wszystkim odróżnia od siebie te przepisy to ich zakres. W przeciwieństwie do art. 10 Uśude, który przed niezamówioną informacją handlową chroni wyłącznie osoby fizyczne,  art. 172  Pr. Telekom dotyczy zarówno osób fizycznych, jak i osób prawnych. Pomimo, że przepis prawa telekomunikacyjnego w obecnym brzmieniu obowiązuje już od prawie 5 lat (dokładnie od 25.12.2014 r.), w dalszym ciągu wśród wielu przedsiębiorców panuje błędne przekonanie, że do wysłania mailingów reklamowych do firm nie jest potrzebna zgoda.

Kolejna ważna różnica dotyczy sposobów komunikacji. Zakazem z art. 172  Pr. Telekom,  poza elektronicznymi formami komunikacji, takimi jak email, sms, mms  objęte jest także wykonywanie połączeń telefonicznych (bez względu na sposób podłączenia urządzenia do sieci telekomunikacyjnej tj. za pośrednictwem urządzeń stacjonarnych lub mobilnych).

To co łączy oba przepisy to przede wszystkim konieczność posiadania „zgody” osoby do której kierujemy nasz przekaz marketingowy (odbiorcy, abonenta, użytkownika końcowego).

Aby więc wysłanie maila z ofertą zakupu nowego produktu lub wykonanie połączenia telefonicznego informującego o możliwości skorzystania z „nowej, atrakcyjnej oferty” pozostawało w zgodzie z tymi przepisami konieczne jest posiadanie zgody adresata na taki kontakt. Samo zbieranie zgody na przetwarzanie danych osobowych w celach marketingowych (na podstawie art. 6 ust. 1 lit. a RODO) lub powoływanie się na przesłankę tzw. prawnie uzasadnionego interesu administratora (na podstawie art. 6 ust. 1 lit. f RODO) nie wystarczą.

Czy pytanie o zgodę to już marketing?

O tym jak należy rozumieć „zgodę”, zostanie poświęcony jeden z następnych artykułów na blogu. W dzisiejszym artykule chciałbym jedynie zwrócić uwagę na jeden ze sposobów pozyskiwania zgody, który w ostatnim czasie budzi wiele wątpliwości tj. dopuszczalność wysłania maila lub wykonania połączenia telefonicznego z zapytaniem o udzielenie zgody. Innymi słowy, czy już sam taki mail lub telefon stanowić będzie przekaz marketingowy i tym samym wymaga uprzedniej zgody ? Na tak postawione pytanie niestety trudno jest udzielić jednoznacznej odpowiedzi.

Wynika to przede wszystkim z braku jednolitego stanowiska organów stosujących te przepisy. Urząd Komunikacji Elektronicznej (UKE) wydaje się mieć w tym zakresie pogląd bardziej liberalny.  W piśmie skierowanym do Stowarzyszenia Administratorów Bezpieczeństwa Informacji (SABI) z dnia 21.10.2015 r., Prezes UKE wskazał, że dopuszczalne jest uzyskanie zgody podczas rozmowy telefonicznej, a następnie kontynuowanie jej w celu przedstawienia oferty.

Odmienne stanowisko natomiast prezentuje Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK)  W jednej z niedawnych decyzji, Prezes UOKiK stwierdzIł bowiem, że „pojęcie marketingu bezpośredniego obejmuje nie tylko działania o charakterze sprzedażowym, ale również te, które służą dostarczeniu informacji, jeśli ich końcowym efektem jest zainteresowanie adresata ofertą przedsiębiorcy. Za mieszczące się w hipotezie art. 172 pt kwalifikowane będą więc nie tylko sytuację w których przedsiębiorca kontaktuje się z konsumentem  w celu przedstawienia propozycji oferty, ale także kontakt który ma na celu uzyskanie zgody na marketing bezpośredni w tym na zaprezentowanie oferty”.

Zdaniem UOKiK, już samo zapytanie o udzielenie zgody na przedstawienie oferty będzie więc traktowane jako działanie marketingu bezpośredniego, które wymaga wcześniejszej zgody. 

W tym kontekście należy również wspomnieć o wyroku Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie z dnia 4 stycznia 2019 r.  W wyroku tym, oddalając apelację powoda sąd potwierdził rozstrzygnięcie sądu I instancji zgodnie z którym „Nie jest sprzeczne z art. 172 Prawa Telekomunikacyjnego wykonywanie przez pracowników pozwanej połączeń na losowo wybrane numery abonentów bez ich zgody w celu ustalenia, czy wyrażają oni zgodę na kontakt telefoniczny w celu marketingu bezpośredniego. Dopiero po wyrażeniu zgody strona prowadzi w stosunku do abonentów czynności polegające na marketingu bezpośrednim”.

W branży telemarketingowej, wyrok odebrano pozytywnie, jako przykład probiznesowego podejścia do rozumienia pojęcia „marketingu bezpośredniego”. Należy jednak pamiętać, że ten wyrok, a w szczególności przedstawiona w nim interpretacja przepisu art. 172 Pr. Telekom wiąże jedynie w tej konkretnej sprawie. Jak pokazały kolejne decyzje Prezesa UOKiK, jak na razie nie wpłynął on także, na złagodzenie stanowiska tego organu w kwestii traktowania zapytań o zgodę.

Podsumowanie

Jak więc odnaleźć się w takiej sytuacji ?  Który sposób interpretacji powinni przyjąć przedsiębiorcy tak, aby nie narazić się na kary (Prezes UKE może nałożyć karę pieniężną w wysokości do 3% przychodu ukaranego podmiotu, osiągniętego w poprzednim roku kalendarzowym, a Prezes UOKiK nawet do 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kar).

Na pewno, należy zwracać uwagę na grupę odbiorców do której miałyby być kierowane tego rodzaju zapytania o zgodę na marketing. Jeśli tą grupą są konsumenci to wówczas trzeba pamiętać o rygorystycznym podejściu UOKiK. Przytoczona decyzja Prezesa UOKiK nie jest bowiem pierwszą w której organ ten przyjął takie stanowisko. W takich przypadkach, dzwonienie lub wysyłanie wiadomości z zapytaniem o zgodę na kontakt marketingowy, będzie obarczone ryzkiem uznania ich za praktykę naruszającą zbiorowe interesy konsumentów sprzeczną z art. 172 Pr. Telekom.

Bez względu jednak na grupę adresatów, bardzo istotne jest to, jak pytanie o zgodę zostanie zadane i jakie treści oraz dodatkowe informacje będą mu towarzyszyć. Jeśli bowiem pytanie będzie nacechowane treściami o charakterze perswazyjnym to wtedy już samo takie pytanie może zostać uznane za działanie marketingu bezpośredniego np. jeśli pytając o zgodę na przedstawienie oferty, telemarketer będzie zachęcał do jej udzielenia podkreślając zalety usługi lub firmy, która je świadczy.